M&A é a sigla em inglês para fusão e aquisição de empresas, termo utilizado para se referir a quaisquer atos de concentração ou desconcentração de negócios, tais como fusão, aquisição, incorporação, cisão, entre outros. A aquisição de participação societária, portanto, é uma das operações que se enquadram em tal termo e, diferentemente do que muitos empresários acreditam, possui um procedimento jurídico e negocial específico.
Tanto a parte vendedora como a parte compradora da operação de aquisição de participação societária se beneficiam da realização de cada etapa do procedimento devidamente assessorados juridicamente. Mais do que isso, uma assessoria especializada pode mitigar consideravelmente riscos, pois o conhecimento profundo dessas operações é fundamental para a estruturação de mecanismos que viabilizem a operação com governança e segurança jurídica. Para entender como operações de M&A normalmente ocorrem, deve-se entender as suas etapas mais comuns. Para facilitar o entendimento das etapas, utilizaremos como exemplo a seguinte operação (que, neste artigo, chamaremos de “Operação”): o Sócio 1 e o Sócio 2 detêm, em conjunto, a totalidade das quotas da Empresa A; a Empresa B deseja adquirir a participação do Sócio 2, passando a ser sócia da Empresa A:
Após a conclusão da Operação (compra das quotas do Sócio 2 pela Empresa B), a estrutura societária da Empresa A será a seguinte: o Sócio 1 permanecerá com a mesma participação na Empresa A; o Sócio 2 não terá mais participação na Empresa A; e a Empresa B passará a ter participação na Empresa A:
As etapas da Operação serão:
- Acordo de Confidencialidade
- Memorando de Entendimentos
- Auditoria
- Documentos Definitivos
- Termo de Fechamento
Antes da etapa 1, tendo o Sócio 2 interesse em alienar sua participação, ele deverá verificar se o ato constitutivo da Empresa A e eventual acordo de sócios celebrado com o Sócio 1 autorizam a transferência de quotas para terceiros e quais procedimentos devem ser seguidos para isso, como no caso de direito de preferência.
Além disso, visando tornar a Empresa A mais atrativa, o Sócio 2 poderá contratar assessoria jurídica especializada para auditar a Empresa A com o objetivo de mitigar riscos de maneira preventiva, além da contratação de profissionais de outras áreas, especialmente da fiscal e financeira, que também poderão avaliar quanto a Empresa A vale por meio de métricas de valuation utilizadas no mercado.
Por outro lado, a Empresa B, tendo interesse em adquirir quotas emitidas pela Empresa A, poderá contratar profissionais próprios para avaliar financeiramente a empresa, permitindo a apresentação de proposta não vinculativa de aquisição ao Sócio 2.
Nesse último caso, a assessoria jurídica também é imprescindível neste momento, de maneira que a proposta a ser apresentada pela parte compradora condicione a conclusão da operação à confirmação daquilo que tornou a Empresa A interessante a ela, evitando-se que a Empresa B esteja juridicamente obrigada a efetivar a compra das quotas antes da finalização da auditoria.
Etapa 1 – Acordo de Confidencialidade: estando as partes interessadas e autorizadas a iniciar os procedimentos relativos à Operação, elas deverão realizar a assinatura de acordo de confidencialidade. Considerando que durante a Operação diversas informações sigilosas da Empresa A serão compartilhadas com a Empresa B (que poderá, inclusive, ser concorrente da Empresa A), este acordo garantirá que a Empresa B não divulgue essas informações e não as utilize em benefício próprio, especialmente no caso de a Operação não ser concluída.
Etapa 2 – Memorando de Entendimentos: Assinado o acordo de confidencialidade e tendo as partes realizado as negociações iniciais da Operação, será celebrado memorando de entendimentos consolidando tais acordos iniciais e formalizando o interesse das partes quanto à Operação, ou seja, deverão ser indicados os motivos que fizeram com que a partes se interessassem na compra e venda das quotas, se a Operação terá condições para cumprimento por cada parte antes de sua conclusão (se a assinatura dos documentos definitivos e o fechamento da Operação acontecerão no mesmo momento ou não), como a auditoria deverá ser conduzida, entre outros aspectos negociais relevantes.
Etapa 3 – Auditoria: entre a assinatura do memorando de entendimentos e a assinatura dos documentos definitivos a parte compradora (Empresa B) realizará uma auditoria jurídica e financeira completa na Empresa A. Dessa maneira, a Empresa B poderá verificar as contingências materializadas e as que têm o risco de se materializarem. O resultado da auditoria, a depender do que for combinado entre as partes no memorando de entendimentos, poderá ser utilizado como forma de a Empresa B confirmar se deseja concluir a Operação, de serem realizados ajustes no preço inicialmente proposto e de ser estabelecido valor de retenção para cobertura dessas contingências de responsabilidade do Sócio 2.
Etapa 4 – Documentos Definitivos: nesse momento, todos os documentos necessários para que a transação seja consolidada serão assinados (especialmente, o contrato de compra e venda de quotas) e, se for do interesse das partes, a Operação poderá se tornar vinculativa (ou seja, a partir da assinatura dos documentos definitivos as partes estarão obrigadas a concluir a Operação). Tendo sido finalizada a auditoria jurídica, as condições precedentes para fechamento da Operação já terão sido negociadas de forma definitiva entre a parte compradora e a parte vendedora e, se o cumprimento somente for realizado após a assinatura dos documentos definitivos, certamente o fechamento da Operação ocorrerá posteriormente à assinatura. Na hipótese de o contrato de compra e venda de quotas estabelecer que a Operação é vinculativa às partes, sob pena de multa aplicável à parte inadimplente, o não cumprimento de condições precedentes sob responsabilidade de uma das partes que impeça o fechamento da Operação também poderá sujeitá-la ao pagamento da multa acima.
Etapa 5 – Termo de Fechamento: assim que todas as condições precedentes forem cumpridas ou renunciadas, as partes assinarão termo de fechamento e a Operação será formalmente considerada concluída. No entanto, após o fechamento, permanecerão vigentes as obrigações que pela sua natureza devam ser mantidas, por exemplo, a obrigação de indenização do Sócio 2 por contingências com fato gerador anterior ao fechamento da Operação (se as partes tiverem negociado a cláusula de indenização no contrato de compra e venda de quotas nesse sentido) ou mesmo a obrigação de pagamento de preço complementar (earn-out) caso determinadas metas futuras sejam cumpridas, entre outras obrigações.
As descrições das etapas acima foram realizadas como um exemplo de como elas podem ocorrer em operações de M&A, sendo possível que sejam de outra forma se as partes assim negociarem. No entanto, independentemente da negociação, é certo que se trata de tema extremamente específico, profundo e complexo que afetará direitos e obrigações de sócios, empregados, credores e terceiros, além da existência de risco jurídico em todas as suas etapas, podendo gerar perdas financeiras relevantes. Por isso, é essencial que tanto a parte vendedora quanto a parte compradora contem com assessoria jurídica especializada desde as etapas iniciais da operação.
